Devono intendersi “fatti continuativi” quegli accadimenti la cui portata dannosa, anche se immediatamente percepibile, diviene precisamente quantificabile dopo il protrarsi del tempo, ovvero dopo la loro cessazione, sicché si è in presenza di una alterazione del sinallagma contrattuale che diverrà suscettibile di precisa valutazione economica solo al termine della protrazione del fatto lesivo.
La domanda che ci si pone, o forse che si impone, è la seguente: quando sorge l’onere di iscrizione della riserva in capo all’appaltatore per non rischiare di incorrere in “intempestività”?
Giova premettere che parte della dottrina, invero nei primi anni del nuovo millennio, si è divisa tra chi riteneva l’onere di iscrizione nascente solo nel momento di cessazione del fatto pregiudiziale, con relativo dovere di quantificazione della riserva, e chi, peraltro supportato dalla Giurisprudenza di merito, reputava che detto obbligo/diritto/onere fosse nascente nel momento in cui la potenzialità dannosa del fatto diviene percepibile secondo i criteri di ordinaria diligenza e buona fede.
La più recente Giurisprudenza, per ultimo la I^ sez. della Corte d’Appello di Catania (Pres. Dott. G. Ferreri), con la recentissima sentenza n. 382/2020 del 12 febbraio 2020, ha confermato l’indirizzo consolidato assunto nell’ultimo decennio dalle Corti Territoriali e dalla Cassazione.
Difatti, aderendo all’orientamento giurisprudenziale prevalente, la Corte Catanese ha confermato che “costituisce principio dal quale non vi è ragione di discostarsi che nei pubblici appalti, è obbligo dell’impresa inserire una riserva nella contabilità contestualmente all’insorgenza e percezione del fatto dannoso; in particolare, in relazione ai fatti produttivi di danno continuativo, la riserva va iscritta contestualmente o immediatamente dopo l’insorgenza del fatto lesivo, percepibile con la normale diligenza, mentre il “quantum” può essere successivamente indicato. Ne consegue che, ove l’appaltatore non abbia la necessità di attendere la concreta esecuzione dei lavori per avere consapevolezza del preteso maggior onere che tale fatto dannoso comporta, è tardiva la riserva formulata solo nel s.a.l. successivo (v., ex plurimis, Cass. nn. 28801/2018, 10460/2017, 1619/2015, 10949/2014)”.
Nel caso di specie i maggiori oneri conseguenti alla consegna parziale dei lavori da parte del Comune committente, idonea a determinare un’esecuzione parziale e frazionata delle opere, era di certo stata da tempo percepita dall’impresa, tal che: con missiva del **/**/** la XXX esponeva che la consegna parziale delle opere aveva determinato maggiori oneri per essa impresa, ed “ha impedito ed impedisce la razionale e proficua programmazione e attuazione di tutte indistintamente le opere costituenti l’appalto, determinando inevitabili slittamenti esecutivi, mancate rese produttive in termini dell’organizzazione apprestata, e correlativi pregiudizi economici per le aliquote di oneri diretti passivamente affrontate e per il correlato lucro cessante”.
Dunque, proseguono i Giudici Catanesi, rebus sic stantibus la XXX avrebbe dovuto provvedere tempestivamente ad iscrivere a verbale la riserva, laddove, invece, l’impresa omise di effettuare tale adempimento in occasione tanto del primo SAL, quanto in occasione del secondo SAL, successivamente alla seconda, provvedendo solamente in occasione del terzo SAL ad iscrivere la riserva, esplicitata con la richiesta del ristoro dei maggiori oneri, dovuti per anomalo e rallentato andamento dei lavori, nonché per correlati slittamenti esecutivi.
Una riserva apposta in tal modo, dunque, alla luce dei sopra richiamati principi giurisprudenziali in materia, è da ritenersi tardiva.
L’onere di iscrivere riserva sorge nel momento della insorgenza e della percezione dannosa dei fatti produttivi di danno continuativo in capo all’appaltatore, ovvero quando l’alterazione del sinallagma contrattuale diviene apprezzabile secondo i criteri di ordinaria diligenza e buona fede: in quel preciso istante, invero non sempre di facile determinazione, sorge l’onere di iscrivere riserva (nel primo documento contabile successivo), salva quantificazione successsiva.
É dunque necessario che l’appaltatore denunci il pregiudizio economico, per il tramite dell’apposizione della riserva nel primo documento utile, non appena questo sia ravvisabile, percepibile, percettibile, esplicando quantomeno gli elementi tecnico-contabili su cui fonda le pretesa, ferma restando la possibilità di quantizzare con maggiore minuziosità il maggior esborso al momento della cessazione del fatto dannoso, ovvero allorquando il danno sarà “precisamente misurabile”.
É il caso, a titolo esemplificativo e non esauriente, della sospensione che nasce legittima (per redazione perizia di variante) e diviene illegittima in virtù della sua eccessiva protrazione: se la sospensione è illegittima dall’origine l’appaltatore ha l’onere di formalizzare immediatamente la riserva alla stazione appaltante; per converso se detta, legittima in un primo momento, diviene illegittima in un secondo momento, la riserva deve essere iscritta sul verbale di ripresa dei lavori (v., fra le tante, Cass nn. 11647/2016, 2316/2016).
Medio tempore ci permettiamo di suggerire l’invio di veri e propri atti di diffida e sollecito alla ripresa, anche a precostituirsi quella documentazione utile da ostentare al Magistrato in un successivo eventuale contenzioso, peraltro necessaria a dimostrare la buona fede oggettiva contrattuale ex art. 1375 c.c.
In tema di riserve per fatti continuativi, una prassi che potrebbe rivelarsi utile nella dialettica S.A.-O.E., è quella di indicare, pur in modo non esaustivo ed onnicomprensivo, i costi che la appaltratrice sostiene giornalmente, sicché la Appaltante possa avere un quadro ipotetico già prima facie dei maggiori oneri cui va incontro.
(articolo pubblicato su https://www.madeappalti.com/2020/04/22/riserve-per-fatti-continuativi-la-recente-giurisprudenza-avv-macari/ )
Dott. Matteo Macari
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